Nicht ich will mit dem Trainingseffekt auf etwas hinaus, sondern das Gericht. Das hat einen Zusammenhang zwischen BJ und Turnierpoker über diesen angenommenen Trainingseffekt begründet. Sonst hätte da keiner bestanden und sie hätten die Erträge nicht besteuern können.
Das Gericht sollte einen Unterschied machen zwischen CG und Turnierspiel, weil der Kläger wohl nur für das Turnierspiel Anteile verkauft hat. Für das CG nicht, daher kann man argumentieren, nur das Turnierspiel war gewerblich, da er die Turniere für die Gewinnaussichten anderer Leute gegen Geld gespielt hat, während er das CG nur privat für sich selbst gespielt hat. Die Kriterien der Gewerbetätigkeit sind daher nicht gleichermassen für beide Formen erfüllt. Die Gewerbetätigkeit ergab sich nicht aus der Art des Spiels, sondern aus dem unterschiedlichen Zweck und der unterschiedlichen Finanzierung des Spiels. Den Zusammenhang hat das Gericht über die Zulassung zu den angesprochenen VIP-Tischen konstruiert, ohne anzugeben, wie diese Zulassung zustande kam. Ausserdem hat das Gericht Turnierpoker an sich als Geschicklichkeitsspiel angesehen, CG dagegen als Glücksspiel. Da gibt's also schon klare Unterschiede in der Beurteilung und wieso sollten die sich nicht im Urteil niederschlagen? Und ja, es ist realistisch, zwei unterschiedliche Beschäftigungen getrennt zu untersuchen, wenn man für die eine Nachhaltigkeit annehmen kann (Geschicklichkeitsspiel) und für die andere nicht (Glücksspiel). Diese Unterscheidung in der Zufallsabhängigkeit hat das Gericht ja gemacht.
Für die Frage, die OP interessiert: Verwaltungsgerichte werden in dieser Sache ganz anders urteilen als das Finanzgericht, schon weil sie unterschiedliche Massstäbe anlegen. Was für ein FG ein Geschicklichkeitsspiel ist, braucht für das VG noch lange keins zu sein. Das zeigt sich schon darin, wie das FG Varianz berücksichtigt: gar nicht. Es hat der Tatsache keine Bedeutung zugemessen, dass die grosse Masse (ca. 90%) des Gewinns aus über 90 Turnierteilnahmen aus einem einzigen Turnier kam. Für das VG ist die Varianz aber der wesentliche Faktor in der Beurteilung der Zufälligkeit. Das FG urteilt nach Eintreffen der Fakten (a posteriori), über lange Zeiträume (hier 3 Jahre) und betrachtet die Ergebnisse nur in der Summe über den langen Zeitraum, womit die Schwankungen, die den Zufallsfaktor ausmachen, komplett unter den Tisch fallen. Die Auswahl, nachdem nur Gewinner berücksichtigt werden und die Verlierer nicht entspricht willkürlichem Rosinenpicken. Es werden nur die Ergebnisse berücksichtigt, die einem in den Kram passen, der Rest, der die Zufälligkeit der Ergebnisse belegen könnte wird ausser Acht gelassen. Da stellt sich die Frage, was das FG eigentlich misst: den geschickteren Teil der Spieler eines Geschicklichkeitsspiels oder nur den survivor bias in einem Glücksspiel? Kann das FG beides voneinander unterscheiden? Es sieht wohl so aus, dass es glaubt, dass es das nicht muss. Ich glaube, dass es mit dieser Methode nicht unterscheiden kann zwischen einem Lottospieler, der mal den Jackpot gewonnen hat und sonst nur kleine Gewinne hatte und einem Turnier Pokerspieler. Warum werden die dann unterschiedlich bewertet?
Das Verwaltungsgericht, das für die Überprüfung einer nicht erteilten Lizenz zuständig wäre, arbeitet anders. Die interessieren sich für den summarischen Verlauf über lange Zeiträume nicht, weil es glaubt, dass der Durchschnittsspieler, was immer der sein soll, sich nicht für lange Zeiträume interessiert. Der interessiere sich für den Verlauf einer einzelnen Hand oder maximal einer einzelnen Session. Auf den Durchschnittsspieler und dessen Wahrnehmung komme es aber an. Das bedeutet unter anderem, dass die Varianz über kurze Strecken einer der beiden entscheidenden Faktoren ist. Der andere entscheidende Faktor ist, dass über diesen Durchschnittsspieler überhaupt nichts bekannt ist. Es gibt keine Messdaten über ihn, es gibt keine Methode, wie man einen überhaupt identifizieren kann und da man ihn nicht kennt, kennt man auch nicht seine Eigenschaften. Deswegen wird seine Existenz und seine Durchschnittlichkeit einfach postuliert und es wird ebenso postuliert, dass dieser eben nicht geschickt genug sei, um Poker als Geschicklichkeitsspiel zu spielen. Es übersieht dabei, dass irgend eine Form von Geschicklichkeit nicht notwendig ist, um ein Geschicklichkeitsspiel als Geschicklichkeitsspiel zu spielen und verwechselt Geschick mit der begründeten Aussicht auf Gewinn. Dicker Verlierer zu sein in einem Geschicklichkeitsspiel ist kein zufälliges Ergebnis und sollte für den Nachweis eines Geschicklichkeitsunterschieds zwischen den Spielern ebenso reichen wie ein Gewinner. Die Gewinner werden aber ausgeklammert (das seien Profis und Profis seien keine Durchschnittsspieler). Und das war es im Grunde schon. Abkehr von einer repräsentativen Sicht der Dinge, Rosinenpicken zur Vorauswahl vermeintlich die Hypothese favorisierender Daten, dann aber nicht mal in der Lage sein, wenigstens diese Daten auch zu ermitteln. Stärker ist die Beweislage pro Glücksspiel nicht.
Der Fortbestand des Glücksspiel-Status beruht im wesentlichen darauf, dass man das schwer widerlegen kann, weil es mangels Definition und Identifikation des Durchschnittsspielers keinen Angriffspunkt gibt. Es ist im Grunde genommen eine willkürliche Spekulation, die so konstruiert ist, dass sie gegen Widerlegungsversuche möglichst immun ist. Wissenschaftlich ist das natürlich nicht und man kann sich vielleicht auch mal darüber unterhalten, ob ein solches Vorgehen einer Behörde überhaupt zulässig ist, weil sie damit ihre Entscheidung nicht nachvollziehbar gestaltet und sich gegen eine gerichtliche Überprüfung immunisiert. Bisher haben die Gerichte den Staat mit dem Prinzip Beweis = Behauptung durchkommen lassen und keine Daten verlangt, obwohl die Gerichte betonen, dass das Konstrukt des Durchschnittsspielers nicht hypothetisch sein darf, sondern das reale Spielgeschehen wiedergeben muss. Konsequenzen in Form einer Beweispflicht für den Staat hatte das aber bisher nicht. Die Beweislast liegt beim Kläger gegen die Einstufung des Staates.
